Home Blog Osservatorio Giurisprudenza Amministrativa: TAR Liguria, sez. II, 23 ottobre 2017, n. 791
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TAR Liguria, sez. II, 23 ottobre 2017, n. 791

Pres. Pupilella – Est. Vitali – Soc. Robba S.r.l. + altri (Avv. Mazzini, Calcagno, Casano, Martignone) c. Comune di Genova (Avv.ti Odone, De Paoli).

 

Parametro per l’individuazione della spettanza del danno da perdita di chance – onere probatorio – sequenza causale tra l’atto illegittimo e la perdita patrimoniale rivendicata – natura condizionante – procedure di aggiudicazione di appalti pubblici – tutela in forma specifica e per equivalente – esclusione dal risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare.

 

Con riferimento al  diritto ad ottenere il risarcimento del danno derivante dall’illegittimo esercizio di attività amministrativa e/o dal mancato esercizio il Consiglio di Stato (Sez. III, 9 febbraio 2016, n. 559), ha precisato i parametri alla cui stregua dev’essere giudicata la spettanza del danno da perdita di chance per l’impresa che abbia denunciato l’illegittimità dell’affidamento diretto, ottenendone l’annullamento.

Invero, la risarcibilità del danno da perdita di chance è stata riconosciuta nelle sole ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto ha provocato, in via diretta, una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene e quest’ultima presenti un rilevante grado di probabilità (se non di certezza) di ottenere l’utilità sperata (Cons. St., sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4592). E’ stato, inoltre, chiarito, che, nelle pubbliche gare, il predetto diritto risarcitorio spetta solo se l’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione  riesca a dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l’appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431). Il danneggiato risulta, perciò, gravato dell’onere di provare l’esistenza di un nesso causale tra l’adozione o l’esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo e la perdita dell’occasione concreta di conseguire un determinato bene della vita (Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4115), con la conseguenza che il danno in questione può essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione della probabilità del conseguimento del vantaggio sperato, e non anche quando le chance di ottenere l’utilità perduta restano nel novero della mera possibilità (Cons. St., sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147). Mentre, infatti, nel primo caso (probabilità di conseguimento del bene della vita) appare ravvisabile un nesso causale, da valersi quale indefettibile elemento costitutivo dell’illecito aquiliano, tra condotta antigiuridica e danno risarcibile, nella seconda ipotesi (mera possibilità di conseguimento del vantaggio perduto) risulta interrotta proprio la sequenza causale tra l’atto illegittimo e la perdita patrimoniale rivendicata dal danneggiato. Nel caso, in cui, quest’ultimo non riesca a dimostrare che, senza l’adozione dell’atto illegittimo, avrebbe certamente (o molto probabilmente) conseguito il vantaggio che, invece, l’attività provvedimentale lesiva gli ha impedito di ottenere, non appare ravvisabile alcuna perdita patrimoniale eziologicamente riconducibile all’atto invalido, nelle forme del lucro cessante e, cioè, nella perdita di un’occasione concreta e molto probabile di accrescimento del patrimonio del danneggiato. [...] Nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici la perdita di chance può, infatti, essere risarcita solo quando vengono giudicate illegittime l’esclusione di un’impresa da una gara o l’aggiudicazione della stessa a un’altra impresa e quella invalidamente pretermessa dall’affidamento dell’appalto riesce a dimostrare che, se la procedura fosse stata amministrata correttamente, la sua offerta avrebbe avuto concrete probabilità di essere selezionata come la migliore, risultando provato, in questo caso, il nesso causale diretto tra la violazione accertata e la perdita patrimoniale (nella forma del lucro cessante) patita dalla concorrente alla quale è stata invalidamente sottratta l’occasione di conseguire l’aggiudicazione. Quando, invece, viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto). Tuttavia, nelle ipotesi, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non è più possibile perché l’Amministrazione ha deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio resta, quale forma di tutela risarcitoria quella per equivalente da perdita di chance.

Pertanto, la mancanza dell’indefettibile condizione dell’esistenza del nesso causale tra il danno lamentato e l’attività provvedimentale illegittima, dedotta come dannosa, deve ritenersi condizionante ai fini della decisione.

Vieppiù, ai sensi dell’art. 30 comma 3 c.p.a., “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. Pertanto, qualora ad esempio, nell’ambito del ricorso straordinario, le parti ricorrenti non abbiano richiesto, come pure era possibile ex art. 3 comma 4 della legge 21.7.2000, n. 205, la sospensione cautelare della deliberazione di giunta comunale contestata, il giudice dovrà prendere in considerazione tale comportamento omissivo valutando il fatto che un diverso comportamento avrebbe consentito di evitare il danno lamentato.

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